TECNOLOGIA, TABLETS Y MOVILES: Usuarios que descargan por P2P, uploaders y páginas de descargas: ¿qué es delito y qué no lo es?

Cuando hablamos por aquí de la Reforma de la Ley de Propiedad Intelectual o de la Reforma del Código Penal, comentamos cómo algunos de sus puntos estaban redactados de forma ambigua y cómo podían estar abiertos a interpretaciones. Con el ánimo de aclarar algunas de las dudas más frecuentes, desde la Fiscalía General del Estado emitían ayer una circular que explicaba cómo interpretar la nueva legislación.

¿Qué es una Circular y por qué es importante?

Antes de nada, y para no iniciados en el mundo del derecho, ¿qué es una Circular? Hemos hablado con David Maeztu (@davidmaeztu), abogado especialista en nuevas tecnologías y autor del blog Derecho y Normas, para aclarar el concepto. David nos lo explica así:

"La Circular indica cual va a ser el criterio interpretativo para los fiscales en todos los procedimientos de este tipo. Es decir, que anticipa cuando va a acusar el Fiscal en un procedimiento y sirve a esos efectos, por lo que es muy importante tenerlo en cuenta. Por ejemplo, si un cliente te pide denunciar a alguien por hechos que van contra estos criterios, ya sabes que puedes tener en frente a la fiscalía, en lugar de a tu lado, como es habitual en las denuncias".

Las descargas de los usuarios sin beneficios económicos no son delito

Artículo 270.1 del Código Penal: Será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

El artículo 270 del Código Penal, relativo a la Propiedad Intelectual, habla de "explotar económicamente" un contenido para que éste sea un delito penal. La Circular es clara sobre ese punto: como se refiere a "aquellas actividades con las que se pretende obtener una rentabilidad económica más allá del mero aprovechamiento o satisfacción personal", por tanto "quedaría excluida de sanción penal la actividad de los meros usuarios que acceden a las obras o prestaciones protegidas de forma irregular, ya que los mismos no llevan a cabo ningún tipo de explotación económica".

Para la Fiscalía (circular 8/2015 https://t.co/2x6sol9yeN pdf) las descargas que hacen los usuarios no son delito http://pic.twitter.com/MsqdJNRndu
— David Maeztu (@davidmaeztu) diciembre 29, 2015

¿Por qué la Fiscalía ha decidido echar algo de luz sobre ese punto? David Maeztu nos lo explica: "Se trata de aclarar lo que se entiende por "explote económicamente" ya que en ocasiones se ha relacionado por parte de los denunciantes con la obtención de cualquier ventaja (es decir, el usuario obtiene ventaja porque no paga). De esta forma se cierran esas interpretaciones".

Con la Reforma del Código Penal, en el artículo 270 dejaron de hacer referencia al "ánimo de lucro", un concepto que ya causó polémicas en el pasado, para pasar a hablar de "ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto". Si tú te descargas algo y no pagas por ello, ¿estás teniendo un "beneficio económico directo o indirecto"? Para la Fiscalía, no, y este es otro aspecto que aclara en su circular:

El beneficio podrá obtenerse de manera directa o indirecta, pero siempre se referirá a una ganancia o ventaja distinta del mero ahorro del precio por el disfrute de la obra o prestación, y obtenida a escala comercial, esto es, mediante una actividad orientada a esta finalidad.

P2P y uploaders, ¿qué dice la Fiscalía?

Cuando tú te descargas algo a través de P2P, por propia definición del sistema (peer to peer), estás distribuyendo el contenido que te has descargado a otros usuarios. ¿Estás cometiendo un delito? En principio, y mientras tu actividad se reduzca a eso, la Fiscalía dice que no, puesto que no lo haces para conseguir beneficio económico:

Por lo que se refiere a los usuarios particulares, la actividad generalmente no es susceptible de calificarse como intermediación, dado que se limita a una puesta en común de archivos por parte de un número indeterminado de sujetos -cada usuario aporta lo que tiene y toma del conjunto lo que necesita-. Al margen de la irregularidad de esta conducta, como ya se indicaba en la Circular 1/2006, no cabe encajar estos comportamientos en el tipo penal del art. 270 CP, tanto en el derogado como en el actualmente vigente, debido a la ausencia de ánimo de obtener beneficio económico, sea directo o indirecto.

Sin embargo, la cosa cambia si nos referimos a los uploaders que suben los contenidos a las páginas de descargas y a los que "con ellos colaboran, grabando en la sala de cine u obteniéndola irregularmente por cualquier otro medio" cuando, bien colaborando o no con los administradores de las páginas, consiguen alguna "contraprestación económica por su actividad o una participación en los beneficios". Ellos sí estarían cometiendo un delito. En la Circular lo explican también de esta otra forma:

Ahora bien, de ello también puede derivarse responsabilidad para estos uploaders: la experiencia ha puesto de manifiesto que en no pocos casos quien facilita enlaces o contenidos actúa concertadamente con el administrador de la página web y con otras personas, en un claro modelo de negocio que persigue obtener ganancias mediante la explotación ilícita, de manera sistemática y organizada, de los derechos de propiedad intelectual. Así, quienes facilitan al webmaster enlaces o contenidos y reciben por ello cantidades de dinero u otro tipo de ventajas económicas, en función del número de obras que han proporcionado y obtenido por si mismos o a través de terceros mediante su grabación fraudulenta en salas de cine o por cualquier otro medio, incurrirán por ello en responsabilidad criminal.

Y sí, también sería delito cuando hablamos de uploaders que suben contenidos a foros u otros sitios de descarga directa y ganan dinero a cambio de las descargas o de la contratación que la gente hace de cuentas premium:

Ha de señalarse, por último, que en algunas ocasiones las páginas web de enlaces se encuentran enmascaradas bajo la apariencia de foros en los que los links son subidos por los usuarios, que hacen las funciones de uploaders. En estos casos quienes aportan los links obtienen sus ganancias directas mediante la contratación de cuentas premium, con contraprestación económica, por parte de los restantes usuarios del foro, por lo que la financiación indirecta a través de publicidad queda en un segundo plano.

Con las páginas de descargas no hay duda: la Fiscalía deja claro que cometen un delito, incluso cuando los enlaces hayan sido facilitados por los propios usuarios:

La actividad que desarrollan los prestadores de servicios de la sociedad de la información será perseguible penalmente cuando concurran los presupuestos legales para ello, aunque los enlaces que ofrezcan al público hayan sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios (art. 270.2, inciso último), ya que tal circunstancia no varía la naturaleza de actividad de intermediación realizada por el responsable de la página al facilitar el acceso irregular a contenidos con la finalidad de beneficiarse económicamente en perjuicio de tercero.

A esto último hay una excepción: las páginas de enlaces que son "creadas y mantenidas por los propios usuarios" y que no obtienen beneficios de ningún tipo no cometen un delito aunque, como señala la Fiscalía y explicaremos a continuación, esto no significa que no puedan ser demandadas por lo civil.

Esta misma falta del elemento subjetivo impide considerar típica la actividad de las páginas de enlaces que son creadas y mantenidas por los propios usuarios y en las que no figura publicidad alguna, ni se exige contraprestación para acceder a los contenidos, ni existen otras vías para la obtención de rendimientos económicos por quienes las mantienen. Ello sin perjuicio de que tal actividad, como vulneradora de la LPI en tanto que realiza un acto de comunicación pública, pueda ser objeto de acciones civiles o administrativas.

Pero pueden demandarte igualmente

¿Puedes descargar cosas (sin beneficio económico para terceros) sin tener miedo a ser demandado? No exactamente. Hasta ahora hemos visto cómo las descargas de este tipo no suponen un delito penal, pero como nos señala David Maeztu "puede haber responsabilidad civil por infracción de la propiedad intelectual" (aquí se explica de forma resumida y sencilla las diferencias entre el derecho civil y derecho penal). ¿Por qué? Maeztu lo explica muy bien:

Cuando tú como usuario descargas estás reproduciendo la obra (reproducción es la fijación de la obra en un soporte que permite la realización de copias de todo o parte de la obra) y, generalmente, la estás comunicando al público (comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas). Por lo tanto realizas esa conducta sin permiso del titular de los derechos.

En la Circular de la Fiscalía mencionan en varias ocasiones cómo algo que no es delito penal puede ser objeto de acciones civiles igualmente, y lo que nos dice David es similar a lo que el abogado Carlos Sánchez Almeida explicaba hace unos años: descargar cosas no es un delito, pero puede suponer una infracción civil "que podría llevar aparejada la obligación de indemnizar". O, al menos, en teoría. "Es posible ser demandado, pero es altamente improbable", sentenciaba Almeida en ese mismo artículo.

Los propietarios de derechos podrían pedir responsabilidad civil a los usuarios que descargan sus obras, pero es improbable que lo hagan por las dificultades para identificarlos

¿Por qué no se ven demandas de este tipo contra usuarios entonces? "El problema es que es muy difícil identificar a un usuario en una red, necesitas conocer la dirección IP (que la puedes tener) y a quien se le ha asignado (para lo que necesitas a las operadoras de telefonía) pero no es posible por la ley de conservación. Esto dio lugar a la sentencia Promusicae del TJUE", nos comenta David Maeztu.

En resumen...

Resumiendo: todo queda igual que estaba antes y hay poca novedad respecto a la Circular 1/2006 de hace unos años:

Si descargas archivos P2P, no estás cometiendo delito penal pero sí pueden exigirte responsabilidad civil.
Si subes contenidos sin obtener beneficios económicos a cambio, no estás cometiendo un delito penal pero puede constituir una infracción civil.
Si subes contenidos y obtienes beneficios económicos de algún tipo, estás cometiendo un delito penal.
Si tienes una página de enlaces y te lucras con ello, estás cometiendo un delito penal.

Enlace | Circular de la Fiscalía